Чем пользование программами отличается от их использования
Одним из существенных условий лицензионного договора на программное обеспечение является указание на разрешенные способы его использования. При этом речь не идет об описании функциональных возможностей или о порядке применения программ по назначению, как это зачастую бывает во множестве лицензионных договоров. Последнее особенно видно на примере лицензионных соглашений на использование интернет-сервисов по модели SaaS.
Поскольку лицензионный договор направлен на предоставление права использования, отсутствие в нем указания на соответствующие требованиям закона способы использования или их подмена фиктивными способами автоматически влечет возможность признания такого договора не заключенным.
В этом случае также возникают налоговые риски отказа в применении льготы по НДС, предоставляемой компаниям на общей системе налогообложения по лицензионным договорам на ПО на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ. Пояснения смотрите под катом.
Авторское право регулирует оборот копий произведений, включая программное обеспечение. Поэтому под юридическими способами использования ПО следует понимать только действия, направленные на передачу их копий третьим лицам. Извлечение полезных свойств программного обеспечения в рамках пользования его экземпляром не относится законом к способам использования.
Таким образом, применение программ по функциональному назначению, адаптация программ путем их настройки с использованием заложенных внутренних возможностей не относятся к использованию. Следовательно, удаленный доступ к ПО и различным облачным сервисам на его основе также не может рассматриваться в качестве допускаемого законом способа его использования по лицензионному соглашению.
Формулируйте условия лицензионного договора правильно. Тогда и налоговые льготы можно использовать без лишних рисков.
Условия эксплуатации продукта
Программный продукт никогда не работает на компьютере в одиночестве. Он действует в окружении других программ и опирается на ту или иную операционную среду. В основе среды лежит операционная система, установленная на компьютере. При разработке всегда подразумевается какая-нибудь операционная система, в которой продукт будет работать. Хорошо, если будет обеспечено взаимодействие с разными версиями операционной системы. Еще лучше, если разработка ведется сразу для нескольких операционных систем.
Операционную систему надо настроить на корректное выполнение продукта. Может потребоваться какой-то определенный выбор значений или определение новых системных переменных для оптимизации работы. Иногда требуется серьезное изменение конфигурации операционной системы.
Часто программный продукт взаимодействует с другими программами. Ему может потребоваться текстовый редактор, электронная таблица, средства электронной почты. Такие программы должны быть предварительно установлены на компьютер, или их установка должна запрашиваться при инсталляции продукта.
Все эти условия должны быть оговорены при определении требований к продукту. Конечно, лучше всего, если не требуется никаких дополнительных средств и конфигурирования. К сожалению, это встречается редко. Поэтому важно сразу же уточнить требования к условиям эксплуатации продукта и придерживаться их в процессе разработки.
Требования к техническим средствам
Каждый программный продукт использует ресурсы компьютера: оперативную память, дисковое пространство, сетевые средства, устройства ввода- вывода. Некоторые программы довольствуются стандартной и наиболее распространенной конфигурацией компьютера, другим требуются дополнительные ресурсы. Завышенные требования сужают область применения программного продукта, хотя зачастую улучшают и ускоряют его работу.
Следует стремиться к уменьшению требований к конфигурации и мощности техники, на которой будет работать будущий программный продукт, но, в любом случае, надо в самом начале работы как можно точнее выразить их. Это поможет в правильном выборе алгоритма решения задачи и настройке его на заданную конфигурацию.
Требования к установке продукта
При установке программного продукта часто нужно проверить конфигурацию компьютера, изменить ее в некоторой степени, создать каталоги и конфигурационные файлы, сделать запись в системный реестр. Эти действия могут вступить в противоречие с системой безопасности компьютера. Поэтому надо сразу оговорить все возможные изменения, вносимые программным продуктом, определить права доступа к каталогам и файлам, права пользователя, от имени которого производится установка.
Лучше всего, если программный продукт вписывается в стандартную конфигурацию компьютера. Если же для работы требуется особая настройка, то ее надо оговорить в требованиях к установке.
Техническое задание
После определения требований к продукту вырабатывается техническое задание (ТЗ) на его разработку. Это очень важный документ. Он должен содержать как можно более подробное описание будущего программного продукта, тщательно согласованное между заказчиком и разработчиком. В нем четко выражаются все требования, записанные не только обычным текстом, но и снабженные чертежами и рисунками.
Техническое задание содержит, кроме того, полное описание графического интерфейса пользователя с приложением рисунков всех окон и управляющих графических компонентов, расположенных в них. Также должны быть перечислены все отчеты, которые будет предоставлять программный продукт, с описанием всех полей, а также электронная или бумажная форма их представления.
Кроме требований к программному продукту, техническое задание обычно содержит требования к документации и оперативной справке, этапы разработки и сроки завершения каждого этапа, а также форму отчетности по каждому этапу. Иногда включается и порядок сдачи-приемки программного продукта, условия его сопровождения и модификации, хотя чаще это оформляется отдельными документами.
В идеале техническое задание должно полностью содержать все требования к будущему продукту и детально описывать их, тогда команде разработчиков остается только в точности его выполнить. Увы, действительность далека от этого идеала. Реальное положение вещей лучше всего отражает шутливый афоризм: «В жизни все не так, как на самом деле». Техническое задание часто меняется в процессе разработки по многим причинам. Иногда при определении требований упускаются какие-то важные детали. Иногда в середине разработки выясняется, что какую-то конструкцию невозможно встроить в программный продукт. Часто оказывается, что требования устарели, появилась новая операционная среда или новая конфигурация компьютера. Со временем меняется положение дел у заказчика, его фирма расширяется или сокращается, фирма перепрофилируется, вследствие этого уменьшается финансирование проекта или меняются сроки его выполнения.
Поэтому, стремясь к полноте технического задания, следует предусмотреть возможные изменения. Надо быть готовым к этому и проектировать разработку так, чтобы можно было как можно легче вносить изменения в программный продукт. Опытные в таких ситуациях менеджеры часто специально составляют техническое задание в самых общих выражениях, чтобы получить простор для маневра в процессе разработки.
Упражнения
1. Определите требования к программе чтения файлов с диска. Какие типы файлов она будет различать? Как будут записываться имена файлов? Какой интерфейс вы предложите пользователю?
2. Вам предложили автоматизировать библиотечный каталог. Опишите требования к этому программному продукту.
3. Опишите требования к автоматизации работы деканата.
4. Опишите требования к информационной системе вашего факультета.
Лабораторная работа №27. Разработка технического задания на программный продукт
Цель работы:
Формирование навыков постановки задачи и разработки технического задания на программный продукт.
Задание
1. Выбрать вариант задания на проектирование и разработку учебной программы.
2. В соответствии с вариантом выполнить разработку технического задания, которое должно включать:
o основание для разработки;
o требования к программе и программному продукту;
o требования к программной документации.
3. Оформить отчет. Содержание отчета:
o тема лабораторной работы
o цель лабораторной работы
o ответы на контрольные вопросы
o задание на лабораторную работу
o разработанное техническое задание
o выводы по проделанной работе.
Варианты заданий
o выше главной диагонали;
o ниже главной диагонали;
o выше и ниже побочной.
o все элементы k столбца нулевые;
o элементы k строки матрицы упорядочены по убыванию;
o k строка массива симметрична.
o произведение элементов соответствующих строк;
o среднее арифметическое соответствующих столбцов;
o разность наибольших и наименьших элементов соответствующих строк;
o значения первых отрицательных элементов в столбце.
Контрольные вопросы
Использование программного обеспечения. Подходы судебной практики
В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 16.06.2009 N 2578/2009, исходя из системного толкования статей 1270, 1272, 1280, 1286 ГК РФ использованием программы для ЭВМ является совершение действий в отношении нее с целью извлечения ее полезных свойств.
Согласно п. 1 ст. 1259, ст. 1261 ГК РФ программы для ЭВМ охраняются авторским правом в качестве литературных произведений. Автору или иному правообладателю программного обеспечения принадлежит исключительное право его использования любыми не противоречащими закону способами, в том числе перечисленными в п. 2 ст. 1270 ГК РФ[1], за исключением случаев свободного использования произведения, прямо предусмотренных законом[2]. Данная норма не содержит закрытый перечень действий, которые считаются использованием произведения, тем не менее, представляет собой основной ориентир для определения факта использования программы для ЭВМ в спорных ситуациях.
В частности, к программам для ЭВМ как отдельным объектам авторского права могут относиться случаи воспроизведения, распространения произведения, импорт оригинала или экземпляров в целях распространения, прокат оригинала или экземпляра произведения (когда программа является основным объектом проката), перевод или другая переработка произведения (пп. пп. 1, 2, 4, 5, 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Иные способы использования программ для ЭВМ, как сообщение в эфир, публичный показ[3] и т.п. возможны в отношении составных элементов программы, например – аудиовизуальных отображений (ст. 1261 ГК РФ), которые могут охраняться в качестве самостоятельных объектов авторского права (п. 7 ст. 1259 ГК РФ). Таким образом, в рамках рассматриваемого вопроса целесообразно раскрыть основные возможности использования программ для ЭВМ как таковых и выявить основные подходы в судебной практике.
Воспроизведение программы для ЭВМ
В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 1270 использованием является воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. При этом воспроизведением программы для ЭВМ считается ее запись на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ, за исключением случаев, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи. В частности, такое «техническое» воспроизведение имеет место при записи программы для ЭВМ или ее части в оперативную память компьютера.
В судебной практике подавляющее большинство случаев использования программного обеспечения посредством воспроизведения относится к его незаконному воспроизведению и установке на компьютерные устройства ответчиков. Одним из наиболее эффективных способов подтверждения данного факта является проведение проверок и иных оперативно-розыскных мероприятий с последующим изъятием и исследованием таких устройств в рамках возбуждения уголовного дела, а также проведения последующего экспертного исследования[4]. При этом, согласно распространенному судебному подходу, не имеет значения, использовалось программное обеспечение или нет, а также наличие / отсутствие документов или иных файлов, созданных с его помощью. Тем не менее, при определенных обстоятельствах могут быть исключения. Например, Суд по интеллектуальным правам в постановлениях от 19.06.2015 по делу №А33-12895/2014 и от 12.03.2014 по делу №А01-246/2013 признал отсутствие нарушения при записи программы истца на системных блоках ответчика, так как было установлен, в числе прочих, факт невозможности запуска и использования программы ответчиком[5].
Нарушение исключительного права также будет воспроизведение программы в большем объеме, чем был предоставлен по лицензионному договору («overlicensing»). Например, в деле №А40-22345/2013 Суд по интеллектуальным правам постановлением от 23.12.2013 признал незаконность создания ответчиком второй копии, когда по договору имел право использовать только один экземпляр программы.
Распространение программы для ЭВМ путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров
Президиумом ВАС в Информационном письме от 13.12.07 №122 разъяснено, что, с учетом положений ст. 494 ГК РФ, использованием исключительных прав в форме распространения является, в том числе, предложение к продаже и продажа экземпляра произведения, совершенная лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Факт такого распространения, совершенного с нарушением требований закона, может быть доказан, к примеру, путем предъявления приобретенного в магазине диска с записанным контрафактным программным обеспечением, кассового чека, отчета частного детектива, проводившего закупку, допроса свидетелей покупки; также существенное значение имеет подтверждение несоответствия контрафактного диска лицензионному (отличия в качестве полиграфии, отсутствие информации о правообладателе, средств индивидуализации, номера лицензии и др.)[6].
Также незаконным распространением считается закупка и поставка контрафактного программного обеспечения в рамках государственных закупок, подтверждением чего может являться тендерная документация[7].
Прокат оригинала или экземпляра программы для ЭВМ
В силу п. 4 ст. 1270 ГК РФ исключительное право на прокат оригинала или экземпляров произведения не распространяется в отношении программы для ЭВМ, за исключением случаев, когда такая программа является основным объектом проката. Данная норма коррелирует со ст. 1272 ГК РФ, согласно которой допускается дальнейшее распространение экземпляров программы для ЭВМ без согласия правообладателя в случае их правомерного введения в гражданский оборот на территории РФ путем продажи или иного отчуждения. Тем не менее, в отдельных случаях при сдаче в аренду компьютеров с установленным на них программным обеспечением правообладателя в целях извлечения дохода без заключения с последним специального письменного соглашения о передаче программного обеспечения в аренду третьим лицам может быть признано административным правонарушением, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ[8].
Переработка (модификация) программы для ЭВМ
Применительно к программам для ЭВМ под переработкой (модификацией) понимаются любые изменения (в том числе перевод с одного языка программирования на другой)[9], за исключением адаптации, представляющей собой внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Необходимо отметить, что адаптация может совершаться только лицом, правомерно владеющим экземпляром программы.[10] Данный разрешенный вид использования программы для ЭВМ направлен не на создание новой программы, а на раскрытие функционала существующей, он является в большинстве случаев необходимым этапом для возможности использования программы компьютером в целях достижения функциональной совместимости[11].
В российской практике суды обычно исследуют c привлечением экспертов наличие переработки в отношении исходного кода программы, в частности, при обнаружении заимствований (скопированы отдельные фрагменты исходного кода)[12] или зависимости работ (исходный код ответчика был написан на базе кода истца)[13]. При этом в случае отсутствия исследования исходного кода суд может не признать факта нарушения исключительного права[14].
Под любыми изменениями, помимо вышеуказанного, может также пониматься модификация программы-стартера в составе программы для ЭВМ в целях преодоления технической защиты для использования программы для ЭВМ[15]. На практике также зачастую возникает спорный вопрос о том, является ли спорная программа для ЭВМ самостоятельной разработкой или результатом модификации программы правообладателя[16], для исследования которого назначается специальная экспертиза.
Примечательно, что судебной практики по переработке таких программных продуктов, как Adobe, 1C, Microsoft Windows не найдено, так как в этом случае, как правило, используются только готовые продукты. К тому же указанные компании распространяют принадлежащее им программное обеспечение преимущественно в форме объектного кода, в то время как для модификации программы необходим доступ к исходному коду.
[1] Использование программного обеспечения без приобретения соответствующих правомочий (заключения лицензионного договора, договора отчуждения, в порядке универсального правопреемства) является нарушением исключительного права (п. 1 ст. 1229, 1301 ГК РФ).
[2] Например, ст. ст. 1272, 1280, 1286 ГК РФ.
[3] В частности, в постановлении СИП от 19 ноября 2013 г. по делу N А40-10750/2013 указывается, что, так как программа для ЭВМ не является ни статичным, ни аудиовизуальным произведением, в связи с чем в действиях ответчика отсутствуют признаки публичного показа программного комплекса «Smeta.ru».
[4] Определение ВАС РФ от 14.09.2012 №ВАС-8654/12 по делу №А32-29617/2017, постановления СИП от 01.07.2015 по делу №А53-37035/2012, от 25.06.2015 по делу №А42-4348/2014, от 05.08.2014 по делу №А63-5004/2013, от 10.04.2014 по делу №А76-13105/2013 и др.
[5] Наряду с этим не было установлено, что системные блоки с программным обеспечением истца не принадлежат ответчику, который на момент рассмотрения дела заключил необходимые лицензионные соглашения с истцом на использование аналогичного программного обеспечения. При этом необходимо отметить спорность данной позиции в корреляции с международным законодательством: Договором ВОИС по авторскому праву право на воспроизведение, как оно определено в ст. 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Таким образом, хранение произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением по смыслу ст. 9 Бернской конвенции.
[6] Постановление ФАС Московского округа от 01.04.2010 N КГ-А40/1714-10 по делу N А40-81876/09-27-689, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3.09.2009 по делу N А56-29910/2008 и от 7.05.2009 г. по делу N А56-32809/2008, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2010 г. N 07АП-5226/10 по делу N А45-29430/2009 и др.
[7] См. постановление СИП от 20.02.2015 г. по делу N А01-161/2014.
[8] См. постановление Верховного суда Удмуртской республики от 16 августа 2012 г. N 4а-325.
[9] пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».
[10] пп. 9 п. 2 ст. 1270, ст. 1280 ГК РФ, п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009. Возможность адаптации также закреплена в ст. ст. 5, 6 Директиве ЕС «О защите компьютерных программ» № 2009/24/EC от 23.04.2009. Подобная норма есть и в законодательстве США (17 U.S.C. para. 117 (a) (1)), которой закреплено действие доктрины «первой продажи» в отношении компьютерных программ, распространяемой на адаптацию.
[11] Разграничение между исключительным правом на переработку и разрешенном законом адаптации описано в американской судебной практике. См., например, Krause v. Titleserv, 402 F.3d 119, 125 (2d Cir. 2005).
[12] Постановление Семнадцатого апелляционного суда от 27.03.2013 № 17АП-13101/2012-ГК по делу № А60-27815/2012 – несмотря на то, что суд сделал вывод о самостоятельном создании программы для ЭВМ ответчика, обнаружение заимствований в уникальных частях кода повлекли признание нарушения исключительного права истца на переработку.
[13] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 05.08.2014 № С01-679/2014 по делу № А40-164273/2012.
[15] Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012 N 15АП-14377/2011 по делу N А32-26718/2011 и от 11.012013 N 15АП-15215/2012.
[16] Постановление СИП от 9.12.2014 г. по делу N А40-2668/2014.
1 что подразумевается под эксплуатацией программного продукта
Узбекское Агентство
Связи и Информатизации
Ташкентский Университет Информационных Технологий
Кафедра
«Программное обеспечение информационных технологий»
Направления:
| 5521900 – | Информатика и информационные технологии, |
| 5523500 – | Защита информации, |
| 5523600 – | Электронная коммерция, |
| 5811200 – | Сервис (информационный сервис), |
| 5811300 – | Сервис (электронные и компьютерные технологии), |
| 5320200 – | Информатика и библиотековедение, |
| 5140900 – | Профессиональное образование (по направлению информатика и информационные технологии). |
Выдержки из лекций
Глава 10. Использование программного обеспечения
Эксплуатация программного обеспечения заключается в исполнении, функционировании его на ЭВМ для обработки информации и в получении результатов, являющихся целью его создания, а также, в обеспечении достоверности и надежности выдаваемых данных.
Программное изделие подобно живому организму должно развиваться во времени. В процессе эксплуатации большого программного продукта возможно обнаружение в нем ошибок, и появляется необходимость его модификации и расширения его функций — дальнейшая разработка ПО.
Продолжением разработки программного обеспечения занимается группа сопровождения, которая выполняет следующие функции:
-эксплуатационное обслуживание программного обеспечения;
-развитие функциональных возможностей программного обеспечения;
-повышение эксплуатационных характеристик программного обеспечения;
— тиражирование программного обеспечения;
-перенос программного обеспечения на различные типы вычислительных средств.
Сопровождениепрограммного обеспечения состоит в эксплуатационном обслуживании, развитии функциональных возможностей и повышении эксплуатационных характеристик программного изделия, в тиражировании и переносе его на различные типы вычислительных средств. Сопровождение играет роль необходимой обратной связи с эксплуатацией ПО.
Выявление и исправление ошибок в программном обеспечении, а так же его модификация и расширение его функций, как правило, ведутся одновременно с эксплуатацией текущей версии программного изделия.
После проверки подготовленных корректировок на одном из экземпляров программ очередная версия программного изделия заменяет ранее экс плу ати ровавшиеся или некоторые из них. При этом процесс эксплуатации программного изделия может быть практически непрерывным, так как замена версии ПИ является кратковременной. Эти обстоятельства приводят к тому, что процесс эксплуатации версии программного изделия обычно идет параллельно и независимо от этапа сопровождения.
1 что подразумевается под эксплуатацией программного продукта
Под программным продуктом (ПП) мы понимаем программное обеспечение (ПО) как результат человеческой деятельности, выставленный на рынке массового покупателя в качестве товара и имеющий ненулевую потребительную стоимость.
Таким образом, если у проекта обычно один или несколько пользователей, то вопрос о продолжении разработки стоит не так остро, а конкурентная борьба идет за право вести разработку. Напротив, тиражный программный продукт предназначен сотням тысяч потенциальных пользователей, и при его появлении на рынке неизбежна конкуренция с другими продуктами того же класса. В момент принятия решения о начале разработки фирма идет на значительный финансовый риск. При этом производитель должен ясно сознавать, что выпуском одной версии дело не закончится, поскольку цикл жизни ПП предполагает его совершенствование.
Еще одно важное отличие ПП от многих других товаров состоит в том, что отдельная копия программного продукта имеет небольшую себестоимость. Это уникальное для производителя свойство позволяет вводить новые формы взаимодействия с клиентом после первой продажи ПП. Мы имеем ввиду upgrade, то есть право обновлять ПП на этот же, но новой, улучшенной версии за небольшую плату. Понятие upgrade позволяет пользователю считать разные версии ПП одним ПП, в то время как для производителя разные версии иногда выступают как разные проекты и соответственно совершенно разные продукты.
Все программы по характеру использования и категориям пользователей можно разделить на два класса:
Программный продукт должен быть соответствующим образом подготовлен к эксплуатации, иметь необходимую техническую документацию, предоставлять сервис и гарантию надежной работы программы, иметь товарный знак изготовителя, а также желательно наличие кода государственной регистрации. Только при таких условиях созданный программный комплекс может быть назван программным продуктом.
Программный продукт – комплекс взаимосвязанных программ для решения определенной проблемы (задачи) массового спроса, подготовленный к реализации как любой вид промышленной продукции.
Путь от «программ для себя» до программных продуктов достаточно долгий, он связан с изменениями технической и программной среды разработки и эксплуатации программ, с появлением и развитием самостоятельной отрасли – информационного бизнеса, для которой характерны разделение труда фирм – разработчиков программ, их дальнейшая специализация, формирование рынка программных средств и информационных услуг.
При индивидуальной разработке фирма-разработчик создает оригинальный программный продукт, учитывающий специфику обработки данных для конкретного заказчика.
При разработке для массового распространения фирма-разработчик, с одной стороны, должна обеспечить универсальность выполняемых функций обработки данных, с другой стороны, гибкость и настраиваемость программного продукта на условия конкретного применения. Отличительной особенностью программных продуктов должна быть их системность – функциональная полнота и законченность реализуемых функций обработки, которые применяются в совокупности.
Программный продукт разрабатывается на основе промышленной технологии выполнения проектных работ с применением современных инструментальных средств программирования. Специфика заключается в уникальности процесса разработки алгоритмов и программ, зависящего от характера обработки информации и используемых инструментальных средств. На создание программных продуктов затрачиваются значительные ресурсы – трудовые, материальные, финансовые; требуется высокая квалификация разработчиков.
Как правило, программные продукты требуют сопровождения, которое осуществляется специализированными фирмами – распространителями программ (дистрибьюторами), реже – фирмами-разработчиками. Сопровождение программ массового применения сопряжено с большими трудозатратами – исправление обнаруженных ошибок, создание новых версий программ и т.п.
Сопровождение программного продукта – поддержка работоспособности программного продукта, переход на его новые версии, внесение изменений, исправление обнаруженных ошибок и т.п.
Программные продукты в отличие от традиционных программных изделий не имеют строго регламентированного набора качественных характеристик, задаваемых при создании программ, либо эти характеристики невозможно заранее точно указать или оценить, т.к. одни и те же функции обработки, обеспечиваемые программным средством, могут иметь различную глубину проработки. Даже время и затраты на разработку программных продуктов не могут быть определены с большой степенью точности заранее.